Le référé-provision, prévu par l’article R. 541-1 du code de justice administrative (CJA), permet d’obtenir du juge des référés le versement immédiat d’une avance sur l’indemnisation ou sur les sommes dues, sans attendre l’issue du litige principal. En effet, entre la demande adressée à l’employeur public et le jugement au fond du tribunal administratif, plusieurs mois (parfois plusieurs années) peuvent s’écouler, alors même que la créance ne fait guère de doute.
Qu’est-ce que le référé-provision ?
Aux termes de l’article R. 541-1 du CJA, le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ; il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie.
Voici les traits caractéristiques de cette procédure :
- Aucune condition d’urgence n’est posée par le texte, à la différence du référé-suspension ou du référé-liberté. C’est ce qui rend le référé-provision accessible danls des dossiers anciens.
- Il est autonome : depuis 2000, il n’est plus nécessaire d’avoir engagé parallèlement un recours indemnitaire au fond.
- Il aboutit à une ordonnance, décision à caractère provisoire qui condamne la personne publique à verser une somme d’argent.
- Le juge peut, même sans que l’administration le demande, exiger la constitution d’une garantie avant versement.
En pratique, dans une part importante des dossiers, le litige ne va pas au-delà de l’ordonnance de référé : la provision devient alors, de fait, l’indemnisation définitive.
La condition centrale : une obligation « non sérieusement contestable »
Toute la difficulté se concentre sur cette notion. Par une décision de Section du 6 décembre 2013 (n° 363290, publiée au recueil Lebon), le Conseil d’État a précisé l’office du juge du référé-provision :
- pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, le juge doit s’assurer que les éléments produits par les parties établissent son existence avec un degré suffisant de certitude ;
- dans ce cas, le montant de la provision n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation ;
- si l’évaluation du montant est incertaine, le juge n’alloue de provision (le cas échéant assortie d’une garantie) que pour la fraction revêtant un caractère de certitude suffisant ;
- la qualification juridique retenue peut être discutée en cassation, tandis que l’évaluation du montant relève, sauf dénaturation, de l’appréciation souveraine du juge des référés.
L’étape décisive : la demande préalable d’indemnisation
C’est le principal piège procédural du référé-provision. L’article R. 421-1 du CJA prévoit que, lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle.
Le Conseil d’État a jugé que cette exigence s’applique aux demandes de provision présentées sur le fondement de l’article R. 541-1 : en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, la requête est irrecevable (CE, 23 septembre 2019, n° 427923).
En pratique, il faut donc adresser à l’employeur public une demande indemnitaire chiffrée et motivée. À défaut de réponse, le silence gardé pendant deux mois fait naître une décision implicite de rejet : une demande à caractère financier, comme une demande formée dans les relations entre l’administration et ses agents, échappe en effet à la règle du silence valant acceptation.
Quels litiges de la fonction publique s’y prêtent ?
Le référé-provision est ouvert aux fonctionnaires comme aux agents contractuels, dans les trois versants de la fonction publique. Les situations les plus favorables sont celles où la créance découle d’un texte ou d’une décision déjà acquise :
- Rappels de rémunération : le fonctionnaire a droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les primes et indemnités instituées par un texte (art. L. 712-1 du CGFP).
- Conséquences pécuniaires d’une éviction illégale, lorsque l’annulation de la mesure est devenue définitive.
- Protection fonctionnelle : la collectivité publique est tenue de protéger l’agent contre les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, injures et diffamations, et de réparer le préjudice qui en est résulté.
- Heures supplémentaires, astreintes, indemnités statutaires non payées, dès lors que le service fait est établi.
- Indemnités dues à un agent contractuel à l’occasion de la rupture de son engagement.
Référé-provision, référé-suspension, référé-liberté : quelle voie choisir ?
Les procédures d’urgence devant le juge administratif ne poursuivent pas le même but. Le tableau ci-dessous les compare sous l’angle du contentieux de la fonction publique.
| Procédure | Urgence exigée ? | Condition de fond | Ce que l'agent obtient |
|---|---|---|---|
| Référé-provision art. R. 541-1 CJA |
Non | Une obligation dont l'existence n'est pas sérieusement contestable | Le versement immédiat d'une somme d'argent, à titre provisoire |
| Référé-suspension art. L. 521-1 CJA |
Oui | Un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée | La suspension de la décision, dans l'attente du jugement au fond |
| Référé-liberté art. L. 521-2 CJA |
Oui | Une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale | Toutes mesures de sauvegarde utiles ; le juge statue sous 48 heures |
| Recours indemnitaire au fond art. R. 421-1 CJA |
Non | La responsabilité de la personne publique et un préjudice indemnisable | La réparation définitive du préjudice |
Ces voies ne s’excluent pas : un agent illégalement évincé peut engager un référé-suspension pour neutraliser la décision, puis un référé-provision pour obtenir une avance sur les conséquences financières.
Comment se déroule la procédure ?
- Juridiction compétente : tous les litiges d’ordre individuel, y compris ceux relatifs aux questions pécuniaires, intéressant les fonctionnaires et agents publics relèvent du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu d’affectation de l’agent concerné. Des règles particulières s’appliquent en cas de nomination ou de changement d’affectation (lieu de la nouvelle affectation) et en cas de cessation d’activité ou d’agent sans affectation (lieu de la dernière affectation).
- Instruction : la requête est immédiatement notifiée au défendeur éventuel, avec fixation d’un délai de réponse (art. R. 541-2 CJA). La procédure est écrite, le juge statue par ordonnance.
- Frais de procédure : le juge peut mettre à la charge de l’administration une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens (art. L. 761-1 CJA).
A lire également : comment saisir le tribunal administratif.
Voies de recours et devenir de la provision
L’ordonnance rendue par le président du tribunal administratif ou son délégué est susceptible d’appel devant la cour administrative d’appel dans la quinzaine de sa notification (art. R. 541-3 CJA). Ce délai de quinze jours, très bref, doit être surveillé de près.
Attention toutefois : les ordonnances de référé-provision sont rendues en premier et dernier ressort, c’est-à-dire directement susceptibles de cassation, sans appel lorsque l’obligation invoquée se rattache à un litige pour lequel le tribunal administratif statue lui-même en premier et dernier ressort. Sont notamment visés en droit de la fonction publique :
- les litiges en matière de pensions de retraite des agents publics ;
- les actions indemnitaires (hors contrats de la commande publique) dont le montant demandé n’excède pas 10 000 euros (art. R. 811-1, 8°, R. 222-14 et R. 222-15 CJA).
Les erreurs qui font échouer un référé-provision
- Saisir le juge sans demande préalable chiffrée adressée à l’employeur public : l’irrecevabilité est encourue.
- Réclamer un montant global non ventilé : le juge ne peut allouer que la fraction certaine, et un chiffrage flou l’incite à réduire fortement, voire à rejeter.
- Sous-estimer la charge de la preuve : bulletins de paie, arrêtés, courriers, factures acquittées, décisions d’octroi de la protection fonctionnelle doivent être produits dès la requête.
- Manquer le délai d’appel de quinze jours ou se tromper de voie de recours lorsque l’ordonnance est rendue en premier et dernier ressort.
- Ignorer l’obligation de médiation préalable lorsqu’elle s’applique au litige sous-jacent (art. L. 213-11 CJA ; décret n° 2022-433 du 25 mars 2022). Pour certaines décisions individuelles défavorables, le recours contentieux n’est recevable qu’après une tentative de médiation, ce qu’il faut vérifier avant d’engager l’action au fond.
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FAQ : vos questions sur le référé-provision
Faut-il justifier de l’urgence pour engager un référé-provision ?
Non. L’article R. 541-1 du code de justice administrative ne subordonne pas la provision à une condition d’urgence, contrairement au référé-suspension (art. L. 521-1) et au référé-liberté (art. L. 521-2). La seule condition de fond est que l’existence de l’obligation ne soit pas sérieusement contestable.
Peut-on saisir le juge sans avoir déposé de demande d’indemnisation auprès de son administration ?
Non. L’article R. 421-1 du code de justice administrative s’applique aux demandes de provision : en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle, la requête tendant au paiement d’une somme d’argent est irrecevable. Une demande indemnitaire chiffrée doit donc être adressée à l’employeur public au préalable.
Quel montant le juge des référés peut-il accorder ?
Le montant de la provision n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation. Si l’évaluation est incertaine, le juge n’alloue que la fraction du montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant, le cas échéant assortie d’une garantie.
La provision doit-elle être remboursée si l’agent perd au fond ?
La provision est une avance : elle doit être reversée en tout ou partie si le juge du fond décide que la créance n’est pas fondée ou qu’elle est d’un montant inférieur. En revanche, lorsque le juge du fond rejette la demande pour un motif tiré de l’irrecevabilité ou de la prescription de l’action, les sommes accordées à titre de provision sont définitivement acquises (CE, 20 juillet 2022, n° 455106).
Dans quel délai peut-on faire appel de l’ordonnance ?
L’ordonnance rendue par le président du tribunal administratif ou son délégué est susceptible d’appel devant la cour administrative d’appel dans la quinzaine de sa notification (art. R. 541-3 du code de justice administrative).
Le référé-provision fait-il perdre le délai de recours contre la décision de rejet ?
Non. La saisine du juge des référés aux fins de versement d’une provision interrompt le délai de recours contentieux contre la décision de l’administration ayant rejeté la demande d’indemnisation ; ce délai recommence à courir à compter de la notification au requérant de l’ordonnance du juge des référés (CE, avis, 7 juillet 2023, n° 471401).
